作者：北京政法職業(yè)學(xué)院教授 顏九紅

刑法修正案（八）將醉駕入刑，增設(shè)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪。2017年5月1日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》（下稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。上述規(guī)定意味著，對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪可以適用刑法第13條“但書”，也可以適用刑法總則第37條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定。如何理解，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)。

不能忽略我國刑法對(duì)罪量因素的要求

罪量因素是我國特有的犯罪構(gòu)成要素。例如，在我國，詐騙罪等有“數(shù)額較大”的入罪要求，誹謗罪等有“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪要求，遺棄罪等有“情節(jié)惡劣”的入罪要求。即使沒有這些要求，我國刑法第13條還規(guī)定了“但書”：“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這里的犯罪情節(jié)顯著輕微，不僅包括以上“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”的情況，還應(yīng)包括其他情況，例如，雖屬醉駕但血液中酒精含量剛剛達(dá)到醉酒閾值且醉駕距離僅限于從小區(qū)門口到停車庫的百十米，或者雖在晚餐喝了酒但睡了六七個(gè)小時(shí)一大早應(yīng)上級(jí)要求到單位緊急處理公務(wù)等情形。

根據(jù)我國刑法理論，總則與分則是“普遍與特殊的關(guān)系”，總則以分則為依托，又指導(dǎo)和補(bǔ)充分則。在對(duì)刑事案件中危害行為的司法認(rèn)定中，既要考慮刑法分則的具體規(guī)定，也要考慮刑法總則的一般性規(guī)定，總則與分則相輔相成，一體適用。因此，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況”，“對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”的規(guī)定合乎司法認(rèn)定既要適用分則性規(guī)定，又要適用總則性規(guī)定的理論要求。

不能忽略我國刑法對(duì)免予刑罰處罰的規(guī)定

對(duì)于醉駕中犯罪情節(jié)輕微的，可以適用刑法總則第37條的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。在判決確定有罪的條件下，作出免予刑罰處罰的司法處理，這對(duì)于處理紛繁復(fù)雜、發(fā)案原因多樣的醉駕行為，對(duì)醉駕被查處后積極配合、表現(xiàn)良好、真誠悔過、賠償?shù)轿坏男袨槿藢?shí)施預(yù)防刑的裁處，具有重要的法律意義和社會(huì)意義。

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，據(jù)此，刑罰可以分為責(zé)任刑和預(yù)防刑。責(zé)任報(bào)應(yīng)以行為人有責(zé)任為前提，而且由責(zé)任劃定刑罰的上限，故報(bào)應(yīng)刑即責(zé)任刑；而基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預(yù)防刑。如果醉駕行為人系初犯、偶犯、構(gòu)成自首或者有立功表現(xiàn)，醉駕摩托車造成交通事故但僅造成本人重傷（最高人民法院指導(dǎo)案例第900號(hào)，鄭幫巧危險(xiǎn)駕駛罪），又是家庭主要經(jīng)濟(jì)來源，可以認(rèn)定為屬于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，對(duì)其可以作出有罪宣告，但免予刑事處罰。

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